EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SUZANO – SÃO PAULO.
Autora: Justiça Pública
Réu: Tirso de Souza
Processo n° 606.01.2010.000000-0
Controle n° 0.000/2010
TIRSO DE SOUZA, já qualificado, nos autos da Ação Penal, processo em epígrafe, que lhe move a JUSTIÇA PÚBLICA, por seu advogado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por não se conformar, data vênia, com a r. sentença prolatada, apresentar RECURSO DE APELAÇÃO com suas razões, em anexo, requerendo assim a remessa dos autos à Superior Instância, para os fins de Direito.
Termos em que, respeitosamente
Pede e aguarda deferimento.
Suzano, 27 de janeiro de 2.011
Celestino Gomes Antunes
OAB/SP n° 254.501
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelante: Tirso de Souza
Apelado: Ministério Público
Processo n° 606.01.2010.000000-0
Controle n° 0.000/2010
DAS RAZÕES
Colenda Câmara, Ínclitos Julgadores
Egrégia Turma
DOS FATOS
O apelante foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, por haver sido encontrado se em sua posse, quando abordado pelos policiais, oito “eppendorfs” de cocaína e uma outra quantidade de maconha em um local apontado pelo réu, ocasião em que se efetivou a prisão em flagrante.
Finda a instrução criminal, restou condenado, nos termos da peça inaugural acusatória, à pena de cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, não lhe sendo concedido o direito de apelar em liberdade.
Não obstante a sentença condenatória monocrática ter sido exarada por Magistrado de alto saber jurídico, merece ser reformada.
DA MATERIALIDADE
É de se observar nas provas apresentadas na fase de instrução, que corroboram a fase inquisitorial, que em momento algum o Apelante negou estar de posse da droga, somente negou não ser de sua propriedade e principalmente que estivesse comercializando. Alias, informou a quem pertencia facilitando aos policiais a sua localização, assim como justificou o porquê de trazê-la consigo e a manter em depósito.
Reafirmando a tese debatida resta claro que a denuncia ofertada pelo “parquet” dava contas de que o Apelante trazia consigo e maninha em depósito pequena quantidade de drogas, afirmando ser para fins de tráfico.
Ocorre que os dois verbos contidos na denuncia que visam incriminar o Apelante, para que se configure é imprescindível que o Órgão Acusador fizesse provas de que realmente teriam uma destinação mercantil por parte do Apelante. Ônus que não se desincumbiu.
Assim, uma vez delimitada a peça acusatória nestes termos, não poderia o Apelante ser condenado sem que houvesse a certeza da destinação da droga apreendida, sob pena de se entender que a condenação foi por outro núcleo do tipo.
A denuncia é categórica em afirmar que a droga apreendida pelos policiais tenha como destinação o comércio, mas não há no depoimento dos policiais qualquer menção que por meio de campana tenham presenciado o Apelante oferecer ou vender a droga para alguém. Assim, uma vez que o artigo 28, da Lei antidrogas, contém os mesmo verbos do artigo 33, para que este fosse aplicado no caso em concreto é necessário prova inequívoca da atividade mercantil, frisando-se aqui que nenhum valor foi encontrado com o mesmo.
Evidente que para o Ministério Publico entender tratar-se de trafico de entorpecentes, equivocadamente seu representante entendeu que o artigo 33 da Lei n° 11.343/06 contêm núcleos do tipo que não demandam provas do intento comercial. Mas fazemos a retórica pergunta: Se este mantém praticamente os mesmos núcleos do artigo 28, o que os diferenciaria se não fosse a finalidade mercantil? Como se verifica, tal tese não é suficiente para satisfazer a pretensão condenatória do digno Representante do Ministério Público.
Nobres Julgadores, o fato de o tipo penal conter dezoito núcleos é irrelevante, até porque a denuncia somente se embasou em dois deles (trazer consigo e manter em depósito), que necessita para sua configuração a prova da mercancia. Urge lembrar que o ônus da prova do Ministério Público, em razão do princípio constitucional da presunção de inocência, é demonstrar a realização de todos os elementos, subjetivos e objetivos, do tipo, e, nestes autos isto não restou demonstrado. Desta forma, não há como se falar que houve violação às regras inseridas no artigo 33, da Lei n° 11.343/06, de forma que manter a condenação importará em lesão direta aos princípios constitucionais.
Nestes termos é que se impõe a reforma da decisão para absolvição do Apelante Tirso de Souza.
DA APLICAÇÃO DO § 4°, DO ARTIGO 33
Tem-se, ainda, que o Magistrado por entender não ter o Apelante bons antecedentes, ainda que primário, não lhe facultou o direito de ter sua pena reduzida, nos termos do § 4º, do artigo 33, da Lei antidrogas.
Evidente que se o legislador tivesse a intenção pura e simples de punir os que não tivessem bons antecedentes, não dosaria a redução, entre um sexto e dois terço, de forma a ser aplicada escalonada segundo a condição do réu.
Desta forma, caso este Egrégio Tribunal não entenda pela absolvição, o que somente se aceita a título de argumentação, que seja aplicada a minorante do § 4º, no teto máximo, ou seja, dois terços, para assim reduzir a pena, haja vista que, ainda que não tenha bons antecedentes, é o Apelante primário e não faz pare de organização criminosa.
DA POSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Se o legislador decide abrandar as respostas penais relativas aos crimes hediondos e equiparados, cuja execução não inclui grave ameaça ou violência à pessoa, e simultaneamente, em violação ao princípio da homogeneidade, mantém o regime fechado de cumprimento de pena, vedando também a liberdade provisória, a lógica jurídica deve ser preservada cuidando de cada caso segundo a avaliação de seus elementos subjetivos.
Neste sentido:
“CRIME HEDIONDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. Segundo as regras do art. 44, I, II e III não constitui a condenação por delito considerado hediondo, causa impeditiva da substituição ali regulada. Outras causas, subjetivas ou objetivas, presentes no inc. III, podem impedir o uso de tal regra.” (TJRJ – 7ª Câm. Crim. Apel. 344100. Apte. O Ministério Público e apdo. Glaucimar da Cunha Antão. Rel. Des. Alberto Motta Moraes. Provida por unanimidade na forma do voto do relator. Julg. 4/7/2000. Reg. Fls. 20.810 a 20.813. DORJ 31/7/2000).
Ocorre que o fato da existência de uma lei especial não impede a substituição da pena, pois o sistema jurídico compreende normas, princípios, institutos e instituições que, sob pena de se manter a ineficiência, devem funcionar de forma harmônica e concatenada, e, neste contexto, a modificação de fragmentos da parte geral do Código Penal necessariamente terá que incidir sobre a legislação especial, neste caso a lei dos crimes hediondos, variando para mais ou para menos o momento da intervenção pena
Também não constitui impedimento à substituição da pena o fato do regime ser inicialmente fechado, pois se trata de institutos e momentos distintos, até mesmo porque se frustrada a substituição, será convertida em pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime pertinente.
Em sendo assim, não escapa à hermenêutica do Direito Penal, que o regulamento da substituição de penas do Código atua em relação a crimes hediondos ou assemelhados da mesma forma como atuam as regras do concurso de pessoas.
LUIZ FLÁVIO GOMES, Penas e Medidas Alternativas à Prisão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1.999, pág. 111, assim preconiza:
“Não resta a menor dúvida de que em tese, pela pena aplicada cabe a substituição da pena de prisão nos denominados crimes hediondos, tal como é o caso, por exemplo, do delito de tráfico de drogas...”
Dirimindo as dúvidas quanto ao assunto, em acórdão que remarca a orientação do STJ, a Sexta Turma da Egrégia Corte decidiu que é possível a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, como foi no caso a decisão do Habeas Corpus nº 8.753 – RJ, que teve por Relator o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.
DOS PEDIDOS
“Ex positis”, de acordo com o princípio do “favor rei”, que assevera que as dúvidas quanto à veracidade dos fatos devem sempre beneficiar o acusado, não tendo sido carreadas quaisquer provas efetivamente concludentes quanto à ligação do Apelante com o crime de tráfico de entorpecentes, requer, reiterando o disposto nos debates, seja conhecido e PROVIDO o presente Recurso de Apelação para, reformar a sentença de primeiro grau e ABSOLVER o Apelante do crime de tráfico ou, caso assim não entendam os eminentes Desembargadores e, mantenham a condenação, requer, desde logo, a aplicação da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei antidrogas em 2/3, para reduzir sua pena, com a conseqüente SUBSTITUIÇÃO DA PENA corpórea nos termos do artigo 44 do Código Penal.
Termos em que, respeitosamente
Pede e aguarda deferimento.
De Suzano, para
São Paulo, em 05 de julho de 2010.
Celestino Gomes Antunes
OAB/SP n° 254.501