EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SUZANO – SÃO PAULO.
Autora: Justiça Pública
Réu: Fulano de Souza
Processo n° 606.01.2009.000000-0
Controle n° 0.000/2009
FULANO DE SOUZA, brasileiro, solteiro, maior, motorista, residente e domiciliado na Rua Três, nͦ 000, Bairro Miguel Badra, na cidade de Suzano, São Paulo, CEP 00000-000, por seu advogado e procurador que esta subscrevem (instrumento de mandato incluso), com escritório profissional na Travessa Guaió n° 266 – Centro, na cidade de Suzano, São Paulo, CEP 08674-150, fones (11) 9734-7684 / 4742-5889 / 4748-1919, onde recebe avisos e intimações, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar seus MEMORIAIS DEFENSORIOS, com respaldo no artigo 403 do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a declinar.
Consta dos autos Segundo Denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, que dia 03 de junho de 2009 o requerente foi reconhecido como autor de roubo ocorrido por volta das 08h15min, e incurso no artigo 157, § 2º, incisos I, do Código Penal, pela autoridade responsável pelo Segundo Distrito Policial desta Comarca, sob a acusação de que, no dia dos fatos, teria participado de uma ação criminosa, tendo como vítima Valter de Tal, com endereço na Rua São Gonçalo do Piauí, nº 000, Itaquera, na Capital do Estado de São Paulo.
Cumpre esclarecer primeiramente que o denunciado repudia veemente a acusação, e nega qualquer envolvimento no crime ora em tela, enfatizando ser o réu inocente.
Deve-se observar, que o acusado, não é marginal, não possuía arma nenhuma no dia do “suposto” crime e jamais faria tal barbárie contra um comerciante ou cidadão qualquer que seja.
Importante frisar a este digno Magistrado que o acusado, sempre foi pessoa trabalhadora, não é, e nunca foi bandido, conforme erroneamente lhe esta sendo imputado, também não é marginal de nefanda escolas de crimes. Repita-se trabalha, sendo este um fato totalmente isolado em sua vida.
No entendimento do Promotor de Justiça oficiante nestes autos, foi praticado o crime de roubo, mas não há prova suficiente tendo em vista que o Delegado de Polícia sequer realizou o reconhecimento pessoal do acusado, afim de cabal elucidação dos fatos.
Outrossim, a arma não foi apreendida.
De mencionar ainda conforme depoimento da vítima o réu não fez uso ostensivo da arma, ou seja, não há exibiu para intimidá-la, apenas colocou a mão na cintura, simulando estar armado, mas não fez uso da arma.
Destarte, não há provas suficientes para incriminar o denunciado.
Outrossim, no reconhecimento não foi seguido o rito do artigo 226 do Código de Processo Penal, o que acarreta a nulidade do ato.
EMENTA: Apelação-crime. Roubo majorado. Palavra da vítima: embora tenha especial valor em delitos da espécie, deve estar minimamente sustentada na prova. Absolvição: como condenação não compactua com prova débil/atônica, o resultado absolutório era (e é) o único eticamente admissível. Negaram provimento ao recurso acusatório (unânime). (Apelação Crime Nº 70035055706, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 14/04/2010)
As testemunhas arroladas pela acusação, de tão harmônicos seus depoimentos, parecem uma orquestra sinfônica, dando a nítida impressão de querer, não cumprir com a verdade, mas prejudicar o acusado.
A vítima por sua vez, como era de se esperar, também reconheceu o réu, mas seu depoimento, deve ser visto com reservas, pois tem interesse nítido na condenação do acusado.
Portanto o conjunto probatório, é pífio para encerrar um decreto condenatório.
Por derradeiro, em relação ao mérito, ficou comprovado nestes autos, o que admite-se apenas por argumentação, estaria comprovado apenas e tão somente o roubo simples, posto que não ficou demonstrado cabalmente o emprego de arma na ação, de forma que deve se afastada a qualificadora do emprego de arma de fogo, até porque nenhuma arma foi apreendida.
A jurisprudência ampara a tese defensória, senão vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. PROVAS A prisão em flagrante e a palavra da vítima tornam a prova suficiente para a condenação. MAJORANTES: CONCURSO: Para configurar a majorante basta a ciente e voluntária participação dos agentes na mesma infração penal. Importa a convergência de vontades - original ou aderida - para o fim delituoso colimado, no caso a subtração mediante grave ameaça. Prescindível acordo prévio entre os agentes. EMPREGO DE ARMA. Perícia. Necessidade. Expunção da majorante; APENAMENTO Vedação da pena aquém do mínimo pelo reconhecimento de atenuante da menoridade, mesmo que ofenda aos mais comezinhos princípios constitucionais relativos à individualização da pena, igualdade proporcional, etc., está inviabilizada pela Súmula Vinculante nº 10, STF. Apenamento mantido. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70028923225, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 28/04/2010).
É de salientar que na atualidade o crime de roubo é majorado e o regime prisional fixado o mais severo em razão da gravidade abstrata do crime, o que vai contra a jurisprudência do STJ.
Verifica-se, assim, que a grave ameaça é circunstância elementar do tipo, e o emprego de arma é circunstância elementar da qualificadora. Assim, a fixação da pena ou aplicação da sanção depende diretamente do reconhecimento do delito, e os limites da pena são fixados pelo legislador por ocasião da elaboração da lei e, ao juiz cabe aplicar a lei, não a sobrepondo, sempre fundamentando sua decisão, “ex-vi” do disposto no inciso IX do artigo 93, da Constituição da República Federativa do Brasil.
Assim, a gravidade do crime está implícita na própria pena cominada abstratamente a ele, de forma que, se a pena imposta, dentro dos limites previstos na lei, admite um determinado regime prisional, impossível é se conceber a fixação de regime prisional mais gravoso, tendo novamente como fundamento a mesma gravidade do delito.
Ora, diz o artigo 157 do Código Penal:
“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;”
A jurisprudência, nesse sentido, é pacífica:
“Individualização da pena: regime de cumprimento de pena: critério legal – “A gravidade do crime, para todos os efeitos legais, se traduz na escala penal cominada ao tipo. Se, nos limites dela, a pena imposta comporta determinado regime de execução, não cabe, para impor outro, mais severo, considerar novamente, e como única razão determinante, a gravidade em abstrato da infração cometida: o regime de estrita legalidade que rege o Direito Penal não admite que, à categoria legal dos crimes hediondos, o juiz acrescente outros, segundo a sua avaliação subjetiva de modo a negar ao condenado o que lhe assegura a lei. Precedentes do Tribunal, de ambas as Turmas, e agora do Plenário (HC 77.682, 22.10.1998)” (STF – 1ª T. – Rel. Sepúlveda Pertence – HC 78.376-9 – j. 23.02.1999, p.2)”.
“A gravidade do delito não pode ser utilizada para a determinação do regime prisional, tendo em vista que o Legislador já a considerou na fixação do piso e do teto da pena privativa de liberdade, devendo-se ressaltar, ainda, que não se deve confundi-la com a periculosidade do agente, vez que há pessoas desprovidas de perigosidade que cometem crimes graves, como no caso dos homicídios passionais, e outras perigosíssimas que praticam contravenções ou crimes apenados com detenção” (TACRIM-SP – EI – Rel. Walter Swensson – RDJ 27/212)”.
Ademais, nos termos do artigo 59 do Código Penal, o juiz, ao fixar a pena deve levar em conta o sistema trifásico, e se, depois de levar em consideração todas as circunstâncias, judiciais e legais, concluiu que deveria fixar a pena no mínimo legal, não há justificativa para fixar regime prisional inicial mais grave do que o estabelecido pelo legislador, não podendo o juiz substituir o legislador, por força da constitucional tripartição dos poderes.
Diz o Código Penal:
“Art. 33, CP - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º. Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”
“HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBOS TENTADOS. CONCURSO FORMAL. REGIME INICIAL FECHADO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 440/STJ. SÚMULAS N.º 718 E N.º 719/STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS. AUMENTO DA PENA ACIMA DO PERCENTUAL MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MERA UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO (OBJETIVO). SÚMULA N.º 443/STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Súmula n.º 440/STJ: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." 2. Súmula n.º 718/STF: "[a] opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." 3. Súmula n.º 719/STF: "[a] imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." 4. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de exasperação da punição em percentual acima do mínimo legal previsto, exceto quando constatada a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorrera na espécie. 5. Súmula n.º 443/STJ: "[o] aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." 6. Ordem concedida para reduzir a pena privativa de liberdade para 5 anos e 1 mês de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto.
(HC 162.866/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010).”
Isto Posto, requer-se pela IMPROCEDÊNCIA da acusação por insuficiência de provas. Em tese subsidiária caso seja o réu condenado pelo roubo simples, afastada a qualificadora do emprego de arma de fogo e o regime prisional fixado seja o aberto, pois a jurisprudência do STJ ampara esta tese.
Finalmente, espera que Vossa Excelência norteie seu julgamento, levando em consideração o princípio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
A defesa espera JUSTIÇA, NADA MAIS NADA MENOS.
Suzano, 11 de janeiro de 2011.
Celestino Gomes Antunes
OAB/SP n° 254.501
Márcio Pires da Fonseca
OAB/SP n° 119.192