EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SUZANO – SÃO PAULO.
Autora: Justiça Pública
Réu: Fulano de Souza
Processo nº 606.01.2010.000000-0
Controle nº 000/2010
FULANO DE SOUZA, já qualificado nos autos do processo crime em epígrafe, que lhe move a JUSTIÇA PÚBLICA, como incurso nos artigos 33, “caput” e 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, c.c. artigo 29, “caput” do Código Penal, por seus advogados e bastante procuradores que a esta subscreve (instrumento de mandato incluso), com escritório profissional na Travessa Guaió n° 266 - Centro, na cidade de Suzano, São Paulo, CEP 08674-150, fones (11) 9734-7684 / 4742-5889 / 4742-5889, onde recebem avisos e intimações, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, tempestivamente apresentar sua DEFESA PRELIMINAR nos termos do artigo 55, da Lei antidrogas, protestando pela improcedência da acusação que lhe é feita na peça vestibular, pelos relevantes motivos de fato e de Direito que a seguir passa expor para ao final requerer:
PRELIMINARMENTE
1. Falta de denuncia
Depreende-se do histórico da denuncia a suposta participação do acusado Fulano de Souza na prática do crime em pauta, entretanto, contra ele não há denuncia ofertada, razão pela qual, uma vez que se encontra preso a mais de 70 (setenta) dias sem ser denunciado pela prática de qualquer delito, requer seja relaxada, preliminarmente, a prisão em flagrante, com a consequente expedição do ALVARÁ DE SOLTURA, independentemente de futura emenda à denuncia, pois desta forma Vossa Excelência estará, como de costume, restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.
2. Inépcia da denuncia
A denúncia é inepta, haja vista que não obedece aos ditames do artigo 41 do Código de Processo Penal, como adiante vai se demonstrar.
Não bastasse a denuncia não relatar de forma precisa o fato como ele foi perpetrado, somente pelo histórico imputa ao acusado Fulano de Souza a obrigatoriedade de apresentar defesa preliminar, sem que efetivamente tenha sido denunciado pela pratica do crime em questão.
Assim, não existem elementos que possam dar azo a uma defesa precisa, pois não existe uma exposição exata dos fatos, como deve ser e se espera de uma denúncia que pode culminar com o prejuízo do maior bem de uma pessoa, a LIBERDADE, quanto mais quando esta não oferta denuncia contra o suposto acusado.
Festejado HÉLIO TORNAGHI, em Curso de Processo Penal, 1º volume, pág. 43, 6ª edição, Editora Saraiva, assim preleciona:
“Refere-se o Código á exposição minuciosa, não somente do fato infringente da lei, como também de todos os acontecimentos que o cercaram, não apenas de seus acidentes, mas ainda das causas, efeitos, condições, antecedentes e consequentes. A narrativa circunstanciada ministra ao juiz, elementos que o habilitam a formar um juízo de valor. Para que o ato humano seja considerado bom, força é que o seja tanto no essencial quanto no acidental. No terreno do Direito punitivo a circunstância por si só não determina a punibilidade, exatamente por não ser essencial. Mas a consideração dela permite uma retribuição jurídica mais perfeita, porque adequada à gravidade do delito.”
Ante o exposto, deve a denúncia ser rejeitada por inepta ao não obedecer aos requisitos obrigatórios elencados no artigo 41 do Código de Processo Penal e principalmente porque no seu conteúdo não oferece denuncia, por qualquer crime, contra o acusado Fulano de Souza.
DOS FATOS
O acusado foi denunciado como incurso nas sanções dos artigos 33, “caput, e 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, c.c. artigo 29, “caput” do Código Penal, por supostamente, em companhia de Beltrano da Silva, estarem realizando comércio de entorpecentes.
Cumpre salientar que ambos haviam adquirido, para fins de consumo, a “droga” com terceiro, que estando próximo se evadiu quando percebeu a abordagem dos policiais.
É bem verdade que, em revista pessoal, com o acusado Fulano de Souza, foi encontrado 4,10 g (quatro gramas e dez decigramas) de cocaína, entretanto, não se pode negar ser quantidade ínfima e compatível com o uso. Senão vejamos o que dizem os policiais a respeito de seus procedimentos após a suposta denuncia anônima de mercancia de substâncias entorpecentes:
“Policial Calígula Ferraz – fls. 03
... Que do interior da viatura pode observar os indiciados efetuarem a venda de substâncias que levavam consigo.” (grifo nosso)
“Policial Nero dos Santos 0 fls. 05
... Que do interior da viatura descaracterizada, observou os indiciados comercializarem as referidas substâncias, não havendo dúvida a respeito do crime informado.” (grifo nosso)
Cabe aqui a retórica pergunta. Se os policiais afirmam que presenciaram os acusados vendendo (comercializando) as substâncias que traziam no bolso, por qual razão nenhum valor em dinheiro foi apreendido com os mesmo? Porque não se trouxe à delegacia os compradores de forma provar concretamente a existência da mercancia?
Verifica-se pela atuação dos policiais, que tudo leva a crer que eles decidem como devem ser narrados os fatos, pouco importando como de fato tenha ocorrido. Ademais não há como negar que, em média 90% (noventa por cento) das prisões flagrantes por tráficos de entorpecentes tem o mesmo histórico policial. E neste caso não foi diferente, então vejamos:
“Que vem a ser investigador de polícia, sendo que nesta data aportou denuncia anônima sobre prática de tráfico de entorpecentes, envolvendo dois autores, cujas características físicas foram informadas pelo denunciante. Que foi constatado a existência de escola nas cercanias do local dos fatos. Que do interior da viatura descaracterizada, observou os indiciados comercializarem as referidas substâncias, não havendo dúvida a respeito do crime informado.Diante do fato das características físicas dos indiciados serem idênticas ao fornecido pelo denunciante, bem como o comportamento dos mesmos, foi realizada a abordagem e em revista pessoal logrou-se em encontrar ...”
Inicialmente temos que a investigação criminal, como fase preparatória, para servir de legítima fundamentação ao exercício da ação penal, deve se submeter aos princípios e garantias constitucionais, afim de evitar que se fira o princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto, não podemos esquecer que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso IV, assegura a livre manifestação de pensamentos, mas veda o anonimato, assim, se conjugarmos o referido inciso, como o inciso LVI, do mesmo diploma legal, verificamos a criação de impedimento do uso da “denuncia anônima” como elemento para a formação da convicção do julgador sobre o mérito da imputação, por intermédio do entendimento de que às provas dela resultante aplica-se a teoria dos frutos da árvore venenosa, portanto, provas ilícitas por derivação.
Evidentemente que aquele que faz uma denuncia, neste caso anônima, apresenta uma “notitia criminis”, dando causa à abertura de uma investigação policial e posterior processo judicial, portanto, está sujeita ao disposto no artigo 399, do Código Penal e, assim sendo, nos leva à conclusão de que a autoridade pública, no caso concreto os policiais civis, que recebe a denuncia deve providenciar o registro da qualificação do delator, quando se identificar, ou os dados acessíveis, quando da transmissão da notícia, para a hipótese de necessidade de identificação. Portanto, a juntada deste registro, ainda na fase inquisitorial, é providencia mínima e necessária a comprovar que a noticia crime (denuncia anônima) foi apresentada espontaneamente por qualquer do povo, e não uma produção de prova ilegal e clandestina preparada pelo aparato policial que podem ser artificialmente transformadas em denuncias anônimas.
Não havendo, nestes autos, qualquer prova de que realmente a persecução penal teve início por denuncia de qualquer um da população, o entendimento a ser adotado é aquele que melhor favorece ao acusado, ou seja, de que a prova foi produzida ilegalmente pelo aparato policial, que tenta lhe dar algum cunho de legalidade, como se fosse possível visto a vedação constitucional do anonimato, através do termo “denuncia anônima”.
Outro ponto obscuro que deveria ser esclarecido já na fase inquisitorial diz respeito da dúbia colocação de que foi “constatado a existência de escola nas cercanias do local dos fatos”.
Primeiramente se foi constatado que nas cercanias do local dos fatos existia uma escola, subentende-se que não estavam nas imediações (termo da lei) ou dentro da escola, portanto, não há que se falar na aplicação do disposto no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, até porque segundo AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, imediação é o ato de estar imediato e, cercanias é região em torno de uma vila. D’onde se conclui que, somente para incriminar com mais gravidade, os policiais mencionaram a existência de uma escola na vila onde supostamente ocorreu o fato.
Temos ainda, nos repetitivos históricos policiais, o termo comercializar ou vender, como se um fosse sinônimo do outro, ledo engano, até porque segundo o Ilustre Professor acima mencionado, comercializar seria tornar comerciável ou comercial, enquanto vender é alienar ou ceder por certo preço; não conceder gratuitamente.
Neste caso em concreto um dos policiais relatou que observou os indiciados comercializarem e, o outro relatou que presenciou os indiciados efetuarem a venda das substâncias entorpecentes. Para facilitar vamos dar o mesmo entendimento dos policiais aos termos, ou seja, aquele relativo à venda (ato ou efeito de vender), então, para que suas alegações fossem tidas como verdadeiras necessário seria a apreensão de algum valor em dinheiro. Coisa que não houve.
Como se verifica, não existe prova da mercancia, seja pela falta de apreensão de valores em dinheiro, seja pela falta de testemunhas civis que pudessem atestar tal comércio ou afirmar que haviam comprado a “drogas”, assim, não havendo prova suficiente de que o fato tenha ocorrido exatamente como os policiais insistem em relatar, não é difícil se concluir que os acusados não passam de usuários que deveriam responder pelo crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, nos termos da Lei nº 9.099/95.
De todo o exposto, fica patente que não há provas suficientes para incriminar o denunciado, neste sentido é o entendimento da Jurisprudência:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PROVA INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO – Recurso provado havendo o conjunto probatório resultado precário para demonstrar que o apelante trazia consigo, certa quantidade de substância entorpecente, sem autorização legal, importa prover-se o recurso para absolvê-lo da imputação que lhe pesa, com a conseqüente expedição do alvará de soltura.” (Apelação Criminal – 6ª Câmara Criminal, Proc. nº 2002.050.01891, Dês. Maurício da Silva Lintz)
DOS PEDIDOS
Ex positis”, requer a Vossa Excelência:
- Preliminarmente seja RELAXADA A PRISÃO EM FLAGRANTE, nos termos requerido em preliminar;
- Não sendo o caso, seja, por inépcia, REJEITADA A DENUNCIA;
- Seja o acusado Fulano de Souza ABSOLVIDO SUMARIAMENTE, pelo reconhecimento de que a “droga” que com ele foi encontrada não tinha a destinação constante da denuncia e sim para o consumo pessoal;
- Na remota hipótese de recebimento da Inicial Acusatória e instruído o processo, que ao final haja a desclassificação do tipo penal descrito na denuncia para o artigo 28, da Lei nº 11.343/06, de forma que, nos termos da Lei nº 9.099/95, possa ser realizada a transação penal;
- Protestando em provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, com a presente defesa preliminar, apresenta o rol das testemunhas que deverão ser intimadas a depor em audiência a ser designada por Vossa Excelência;
- Requer, ainda, seja providenciada a cópia do registro de qualificação do delator, usado para o controle de recebimento de denuncias, anônimas ou não.
Termos em que, respeitosamente
Pede deferimento.
Suzano, 14 de maio de 2.010.
Celestino Gomes Antunes
OAB/SP nº 254.501
ROL DE TESTEMUNHAS
- Adriana da Silva - Rua General Francisco Glicèrio nº 000 – Centro, Suzano, SP.
- Renato de Souza - Rua Benjamin Constant nº 0000 – Centro, Suzano – SP.
- Ricardo dos Santos - Rua Benjamin Constant nº 0000 – Centro, Suzano – SP.
- Jorge Luiz Neves Esteves - Rua Benjamin Constant nº 000 – Centro, Suzano – SP.
Celestino Gomes Antunes
OAB/SP nº 254.501